VOTO 73/2022 

AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES

VOTO DGS

RELATORIA: DGS
TERMO: VOTO À DIRETORIA COLEGIADA
NÚMERO: 73/2022
OBJETO: Termo de Ajustamento de Conduta - TAC Multas - Concessionária de Rodovia Sul Matogrossense S.A (MSVia)
ORIGEM: SUROD
PROCESSO (S): 50500.123190/2021-11
PROPOSIÇÃO PRG: Parecer N. 00120/2022/PF-ANTT/PGF/AGU
ENCAMINHAMENTO: À VOTAÇÃO - DIRETORIA COLEGIADA

1. DAS PRELIMINARES

Trata-se da análise da proposta e minuta de TAC Multas apresentados pela Concessionária de Rodovia Sul Matogrossense S.A (MSVia) por meio dos Ofícios MS-PRE-0528/2021 (9342475) e MS-PRE-0565/2022 (9704317), à luz da legislação e regulamentos aplicáveis.

2. DOS FATOS

Trata-se de manifestação de interesse na celebração de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC multas, apresentada pela concessionária MSVia, por meio do Ofício MS-PRE-0528/2021 (9342475).

Em seu requerimento, a concessionária relata a existência de processos administrativos sancionatórios em seu desfavor, os quais trazem discussões administrativas, arbitrais ou judiciais, que oneram as partes e são contrários ao interesse público, em razão do dispêndio de tempo, recursos humanos e financeiros.

E destacado ainda pela área técncica que a celebração do Termo Aditivo nº 01/2021 ao Contrato de Concessão, onde foram suspensas as obrigações de investimentos, em razão da concessionária ter aderido ao processo de relicitação regido pela Lei n. 13.448/2017 e que, por tal motivo, não seria possível a conversão dos valores resultantes de eventual TAC em obrigações de investimentos.

Nesse contexto, a concessionária defende que os valores resultantes do TAC Multas poderão ser objeto de abatimento do montante da indenização apurada em haveres e deveres de final de contrato, de modo a permitir a redução do valor reconhecido como saldo da indenização a ser pago à MSvia pelo Futuro Contratado.

Após analise dos termos propostos pela Concessionária para a realização do TAC, a SUROD, por meio do despacho 9581442, com fulcro no art. 3º, § 2º da Portaria SUROD nº 24/2021, entendeu pela admissibilidade da proposta apresentada pela concessionária MSVia, condicionada à realização de ajustes a serem promovidos na propositura do instrumento do TAC.

Em seguida, a ANTT, por meio do OFÍCIO SEI Nº 1236/2022/CIPRO/SUROD/DIR-ANTT (9582518), informou a concessionária sobre a admissibilidade da proposta, condicionada à realização de ajustes, nos termos do despacho CIPRO 9581442, e concedeu o prazo de 5 (cinco) dias úteis para que a concessionária apresentasse a minuta de TAC, na forma exigida no art. 5º, §4º da Resolução ANTT nº 5.823/2018.

Em atenção ao ofício nº 1236/2022, a concessionária, por meio do Ofício MS-PRE-0565/2022 e anexos (9704317 e 9742082), apresentou a minuta de TAC.

Em 25 de abril de 2022, fora realizado consulta à PF-ANTT, para análise da juridicidade da proprosa de Celebração do TAC multas, apresentada pela Concessionária MSVia, tal consulta foi no sentido de questionar a proposta de abarcar a totalidade de processos administrativos sancionadores em que não houve esgotamento da instância administrativa em fase da demandante. Tendo em conta eventual repercusão da celebração do TAC posto à baila em demandas judiciais e arbitrais, por medida de cautela, foi solicitado a oitiva.

Em sua Conclusão, a PF-ANTT diz que a mera existência do Procedimento Arbitral CCI 24957/GSS/PFF não obsta eventual celebração do TAC multas. que há previsão expressa que abarca a existência contida na Resolução nº 5.823/2018, acerca da renúncia à pretensão de direito nos processos arbitrais que versem sobre processos sancionadores, na Cláusula Segunda, inciso I e Cláusula Quarta, Subcláusula Quinta. Uma vez firmado o TAC Multas, a concessionária MSVia deverá peticionar no procedimento arbitral para informar sobre a renúncia à pretensão de direito tratado no bojo do TAC Multas e seus reflexos sobre a medida cautelar deferida na odem Processual n. 04.

3. DA ANÁLISE PROCESSUAL

A admissibilidade da proposta de TAC é disciplinada pelos arts. 3º a 5º da Resolução ANTT nº 5.823/2018 e, no âmbito da Superintendência, nos termos do art. 3º da Portaria SUROD nº 24/2021. Vide dispositivos:

Resolução nº 5.823/2018

Art. 3º A proposta de celebração de TAC deverá conter, no mínimo:

I - a indicação da conduta que deseja corrigir ou compensar e, se cabível, dos processos administrativos a serem abrangidos pelo ajuste; e

II - obrigações objeto do TAC, acompanhadas do respectivo cronograma de execução.

Parágrafo único. O documento de que trata o presente artigo deverá ser acompanhado de provas acerca da regularidade fiscal do Agente Regulado.

Art. 4º Não será admitido TAC nas seguintes hipóteses:

I - quando o Agente Regulado houver descumprido TAC há menos de 3 (três) anos, contados da decisão definitiva que confirmar o descumprimento;

II - quando tiver por objeto obrigação presente em TAC anteriormente celebrado;

III - quando não restar comprovado interesse público na celebração do TAC; e

IV - quando já aplicada penalidade por decisão definitiva em processo administrativo sancionatório, observado o disposto no art. 28.

Parágrafo único. Havendo ação judicial relativa aos processos sancionatórios sobre os quais se interessa ajustar a conduta, deverá o Agente Regulado comprovar a renúncia à pretensão nos processos judiciais correspondentes até a data de assinatura do TAC.

Art. 5º Recebido o requerimento de celebração de TAC, caberá à Superintendência competente, no prazo de 30 (trinta) dias, a realização de juízo de admissibilidade e avaliação quanto ao mérito do pedido, analisando a adequação da proposta ao interesse público, às normas vigentes e às regras da presente Resolução.

§1º A Superintendência competente, por decisão fundamentada, poderá admitir, inadmitir ou propor alterações ao requerimento de celebração de TAC.

§2º Nas hipóteses de inadmissão, rejeição ou proposta de alterações ao requerimento de TAC, a proponente será intimada, podendo recorrer da decisão ou promover as adequações solicitadas pela Superintendência competente no prazo de 15 (quinze) dias, após os quais, não havendo manifestação, os autos pertinentes serão arquivados.

§3º Interposto recurso contra a decisão, a Superintendência competente terá 5 (cinco) dias para retratar-se ou encaminhar o recurso para apreciação pela Diretoria Colegiada, na forma do art. 8º da presente Resolução.

§4º Admitida a proposta de celebração de TAC, o Agente Regulado terá 5 (cinco) dias úteis para apresentação da minuta de TAC nos termos do art. 11, contados a partir da data de admissão da proposta de TAC pela Superintendência competente.

§5º Após o recebimento da minuta de TAC, a Superintendência competente promoverá as adequações necessárias e encaminhará os autos à Procuradoria Federal junto à ANTT para manifestação sobre os aspectos jurídicos da proposta, no prazo legal, sendo em seguida submetida à Diretoria Colegiada.

Portaria nº 24/2021

Art. 3º A Superintendência de Infraestrutura Rodoviária poderá propor ou acolher requerimento de celebração de termo de ajustamento de conduta, devendo instruir o processo e submetê-lo à deliberação da Diretoria Colegiada, observado o procedimento previsto no Capítulo II da Resolução nº 5.823, de 2018.

(...)

§ 2º Para o TAC Multas, a instrução processual será realizada pela Coordenação de Instrução Processual, com apoio da Coordenação de Exploração de Infraestrutura Rodoviária da respectiva Unidade Regional.

Dentro desse contexto, em análise à proposta apresentada pela concessionária, a SUROD, por meio do despacho 9581442, entendeu pela admissibilidade da proposta, nos seguintes termos:

A proposta apresentada pela Concessionária de Rodovia Sul-Matogrossense - MSVia, na forma do Ofício MS-PRE-0528/2021 (SEI nº 9342475) e anexos, de 20 de dezembro de 2021, envolve 113 PAS ainda em instrução e não tiveram decisão definitiva.

(...)

Portanto, ao envolver 113 PAS a proposta de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC Multas da MSVia, pode reduzir esse passivo em quase 10%, o que representa enormes ganhos de agilidade e eficiência, em comparação com a opção de julgar, individualmente, cada um deles.

Por fim, nem por isso de menor importância, referido passivo expressivo de penalidades representa custo regulatório e temporal do julgamentos dos processos relativos ao contencioso administrativo no âmbito das rodovias, cujo estoque total estimado hoje na CIPRO/SUROD é de aproximadamente 1.800 PAS.

Registre-se, por fim, que a finalidade regulatória das multas que é incentivar ou inibir condutas, de modo que a arrecadação é mera decorrência do processo sancionador e, embora deva ser avaliado com o devido cuidado, não deve ser um fator determinante na celebração do TAC. Não se pode olvidar que o presente contrato de concessão já está em fase de relicitação, portanto, encontra-se em fase final de vigência, de modo que as multas aplicadas já tem pouco alcance na possibilidade de mudança de comportamentos por parte da concessionária a bem do serviço público.

A vantajosidade neste caso representa a busca, pela Agência, através da análise das propostas apresentadas nos procedimentos TAC, da obtenção da melhor relação custo-benefício nas suas ações ao optar pela solução consensual do contencioso administrativo.

(...)

Ante o exposto, esta CIPRO/SUROD opina pela admissibilidade da apresentada pela Concessionária de Rodovia Sul-Matogrossense - MSVia, na forma do Ofício MS-PRE-0528/2021 (SEI nº 9342475) e anexos, de 20 de dezembro de 2021, desde que o instrumento de TAC contemple ajustes com as seguintes condicionantes (...).

Em sequência, a concessionária, por meio do Ofício MS-PRE-0565/2022 (9704317), em atendimento as condicionantes apresentadas pela SUROD, apresentou, para análise e apreciação, a minuta de TAC na forma do §4º do art. 5º da Resolução 5.823/2019 e em observância com a Portaria 24/2021 e destacou ainda que os ajustes ora apresentados visam adequar a proposta às condições pactuadas nº1º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão.

Sobre o assunto, destaca-se que o art. 11 da Portaria nº 24/2021/SUROD estabelece que o TAC Multas seguirá o modelo previsto no Anexo II a esta Portaria, sem prejuízo das adaptações que se façam necessárias mediante justificativa, observado o disposto nesta Seção e no Capítulo III da Resolução nº 5.823, de 2018.

Nesse sentido, foi verificado pela SUROD que a minuta apresentada pela concessionária (9742082) atende ao modelo previsto no Anexo II da Portaria nº 24/2021, tendo sido realizadas as adaptações necessárias, que foram devidamente justificadas pela concessionária quando esta aduziu que tais ajustes visaram adequar às condições pactuadas nº 1º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, aditivo que suspendeu as obrigações de investimentos constantes do Contrato de Concessão, em razão do deferimento do pedido de relicitação.

Em seguida, a MSVia também apresentou a quantidade e os valores que efetivamente integrarão a proposta de TAC Multas, consoante planilha apresentada junto ao anexo 9742082.

Dando continuidade as ações necessárias para o andamento do processo, a SUROD avaliou o passivo de penalidades da concessionária, chegando-se à relação de PAS, e seu respectivos valores, que são passíveis de serem incluídos no TAC (anexo A - 10804912), destacando-se que esta relação poderá ser alterada para mais ou para menos até que o TAC seja efetivamente assinado, uma vez que a fiscalização e o julgamento dos processos de penalidade não se suspendem durante as tratativas para a celebração do ajuste.

Quanto à proposta de desconto a ser incluída na proposta de TAC, compreende-se que, nos termos do art. 13, §1º da Portaria nº 24/2021, deverá ser proposto o desconto global de 40% (quarenta por cento), uma vez que a avença abrangerá a totalidade de processos administrativos sancionadores não transitados em julgado na esfera administrativa autuados em face da concessionária, dado que, conforme pode ser observado da relação de multas (anexo A - 10804912), os processos ali relacionados estão tanto em fase processual de defesa prévia (primeira instância) como em fase processual recursal (segunda instância), impondo a aplicação do desconto global previsto na referida portaria.

No que se refere à possibilidade do valor a ser pactuado em TAC ser abatido do valor da indenização a ser paga à concessionária, por ocasião do encontro de contas ao final do contrato, preliminarmente, ressalta-se que, de acordo com o art. 30 da Lei n. 13.448/2017, a Administração Pública está autorizada a compensar haveres e deveres de natureza não tributária, incluindo multas, com os seus contratados, no âmbito dos contratos do setor rodoviário. Vejamos:

Art. 30. São a União e os entes da administração pública federal indireta, em conjunto ou isoladamente, autorizados a compensar haveres e deveres de natureza não tributária, incluindo multas, com os respectivos contratados, no âmbito dos contratos nos setores rodoviário e ferroviário. (grifou-se)

Nesse contexto, conclui-se que há previsão legal para que os valores pactuados no TAC multas possam ser compensados no valor da indenização a ser apurada em sede de haveres e deveres ao final do contrato.

Quanto aos possíveis efeitos positivos advindos com a celebração do presente TAC, em favor do interesse público, foi levantado pela SUROD que se o presente TAC for efetivamente formalizado, levará à redução dos custos regulatórios, já que reduzirá o passivo de processos pendentes de julgamento em quase 10%, diminuindo, por conseguinte, o dispêndio de tempo, recursos humanos e financeiros e aumentando os ganhos de agilidade e eficiência, em comparação com a opção de julgar, individualmente, cada um dos processos administrativos.

Registre-se que, após à elaboração e conclusão da manifestação jurídica, realizadas pela Subprocuradorias-Gerais de Assuntos Judiciais e Extrajudiciais, quando foram instadas sobre a existência de decisão judicial ou extrajudicial que impeça o prosseguimento da celebração do TAC multas ora proposto, cuja conclusão foi anteriormente expressa nesse voto, nova manifestação da PF-ANTT, sob outro aspecto jurídico, foi necessário ser feito.

Em 13 de maio de 2022, a PF-ANTT, viu-se na necessidade de se manifestar mais uma vez, agora sob uma análise fundada, especialmente, na Resolução ANTT nº 5.823, de 2018 e da Portaria SUROD nº 24, de 2021, que regulamentam a celebração de TACs no âmbito desta Agência. Em sua conclusão, sito:

24. Por derradeiro, e para não nos fazermos deveras repetitivos, conclui-se pela inexistência de óbices jurídico-formais ao prosseguimento regular do feito, e consequente análise meritória do TAC Multas por parte da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, com as consideração aqui realizadas, em especial as constantes dos itens 16 e 23 da presente manifestação.

Em 31 de maio de 2022, por meio da Carta MS-PRE-0155/2022, a Concessionária MSVia se manifestou quanto a sua concordância com as disposições da minuta do termo de ajustamento de conduta a ser celebrado, com os ajustes solicitados pela Procuradoria Federal junto à ANTT.

Ante o exposto, entendo presentes os requisitos exigidos pela Resolução ANTT nº 5.823/2018, dentro da esfera de competência da SUROD, entendo pela admissibilidade da proposta de TAC Multas da MSVia.

4. DA PROPOSIÇÃO FINAL

Ante o exposto, VOTO por Aprovar a celebração de termo de ajustamento de conduta entre a Agência Nacional de Transportes Terrestres e a Concessionária de Rodovia Sul Matogrossense S.A (MSVia), cujo objeto é a compensação dos efeitos do descumprimento do dever de pagamento de penalidades pecuniárias aplicadas e não transitadas em julgado na esfera administrativa, com o consequente desconto do respectivo montante em relação à indenização em apuração de haveres e deveres ao final da vigência do contrato de concessão, nos termos da Minuta de Deliberação SEI 11858121

Brasília, 20 de junho de 2022.

GUILHERME THEO SAMPAIO
DIRETOR

Este texto não substitui a Publicação Oficial.